article by
Tanel Feldman
Senior Partner at Immigration Law Associates
EU Labour and Employment Law-Immigration Partner
CORPORATE MIGRATION CENTER
Experte für Arbeitsmobilität innerhalb der EU, mit besonderem Schwerpunkt auf der Entsendung von Arbeitnehmern
Die Leiharbeit wird erheblich komplexer, wenn ein an ein entleihendes Unternehmen vermittelter Arbeitnehmer anschließend von diesem entleihenden Unternehmen zur Erbringung von Arbeitsleistungen in einen anderen Mitgliedstaat entsandt wird.
Betrachten wir ein einfaches Beispiel.
Eine in Portugal ansässige Leiharbeitsagentur („TWA“) überlässt einen Arbeitnehmer an ein in Frankreich ansässiges Entleihunternehmen. Der Arbeitnehmer führt seinen Einsatz normalerweise in Frankreich unter der Kontrolle und Weisung des französischen Entleihunternehmens aus.
Der französische Entleiher entsendet den Arbeitnehmer dann für eine Woche oder auch nur für einen Tag im Zusammenhang mit seinen dortigen Tätigkeiten nach Belgien.
Wer entsendet den Arbeitnehmer nach Belgien?
Die spezifische Regelung für Leiharbeitnehmer
Artikel 1 Absatz 3 Buchstabe c der Richtlinie 96/71/EG regelt die Überlassung von Arbeitnehmern durch ein Leiharbeitsunternehmen oder eine Vermittlungsagentur an ein Entleihunternehmen, das in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist oder dort tätig ist.
Nach den durch die Richtlinie 2018/957 eingeführten Änderungen befasst sich Artikel 1 Absatz 3 Buchstabe c nun auch ausdrücklich mit der anschließenden Entsendung eines Leiharbeitnehmers durch den Entleiher.
Wird ein von einem Leiharbeitsunternehmen an ein entleihendes Unternehmen überlassener Arbeitnehmer anschließend von diesem entleihenden Unternehmen aufgefordert, im Rahmen einer grenzüberschreitenden Dienstleistungserbringung in einem anderen Mitgliedstaat Arbeit zu verrichten, so gilt der Arbeitnehmer als von dem Leiharbeitsunternehmen, mit dem er in einem Arbeitsverhältnis steht, in diesen anderen Mitgliedstaat entsandt.
Die Richtlinie unterscheidet daher zwei Rollen:
Das entleihende Unternehmen initiiert die Entsendung. Die Leiharbeitsagentur gilt als diejenige, die die Entsendung vornimmt.
Aus diesem Grund verpflichtet Artikel 1 Absatz 3 Buchstabe c das entleihende Unternehmen zudem, die Leiharbeitsagentur rechtzeitig vor Beginn der Arbeit zu informieren. Wie diese Verpflichtung in der Praxis umgesetzt wird, richtet sich nach dem nationalen Recht zur Umsetzung der Richtlinie im jeweiligen Mitgliedstaat, das beispielsweise eine bestimmte Vorankündigungsfrist oder andere Anforderungen vorschreiben kann.
Die TWA benötigt diese Informationen, da sie in der Lage sein muss, die sich aus der Entsendung ergebenden Verpflichtungen zu erfüllen.
Warum Vorabinformationen wichtig sind
Die Leiharbeitsagentur muss zunächst die Voraussetzungen für die Ausübung von Leiharbeitstätigkeiten in dem betreffenden Mitgliedstaat prüfen, einschließlich der Frage, ob zusätzliche Genehmigungs- oder gleichwertige Anforderungen gelten.
Anschließend muss sie die geltenden administrativen Anforderungen (wie Meldung, Benennung einer Kontaktperson und Aufbewahrung vorgeschriebener Unterlagen) sowie die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen des Aufnahmelandes einhalten.
In der Praxis informieren die Entleiher die Leiharbeitsagentur jedoch nicht immer, wenn ein Leiharbeitnehmer vorübergehend in ein anderes Land entsandt wird.
Dies wirft eine wichtige Frage hinsichtlich der Haftungszuweisung auf.
Das nationale Recht kann dem entleihenden Unternehmen eine spezifische Haftung auferlegen, wenn es seiner Informationspflicht nicht nachkommt. Dennoch behandelt die Entsenderichtlinie die Leiharbeitsagentur als entsendendes Unternehmen.
Folglich kann die Leiharbeitsagentur dennoch mit Konsequenzen für die Nichteinhaltung der im Aufnahmemitgliedstaat geltenden Entsendungsvorschriften konfrontiert werden, selbst wenn das zugrunde liegende Problem auf die unterlassene Unterrichtung durch den Entleiher zurückzuführen ist.
Das Vertragsverhältnis zwischen der Leiharbeitsagentur und dem Entleiher sollte daher solche grenzüberschreitenden Entsendungen ausdrücklich regeln und eine ausreichende Vorankündigung vorschreiben.
Das Beispiel Portugal–Frankreich–Belgien
Kehren wir zu unserem Beispiel zurück.
Die portugiesische Leiharbeitsagentur vermietet den Arbeitnehmer an den französischen Entleiher. Das französische Unternehmen entsendet den Arbeitnehmer anschließend für eine Woche nach Belgien.
Es gibt zwei wesentlich unterschiedliche Situationen.
1. Der Arbeitnehmer unterliegt während seiner Tätigkeit in Belgien weiterhin der Kontrolle und Weisungsbefugnis des französischen Entleihers
In diesem Szenario entsendet die portugiesische Leiharbeitsagentur den Arbeitnehmer nach Belgien, indem sie ihn an das französische Entleiherunternehmen vermittelt, das in Belgien tätig ist.
Folglich vermittelt die Zeitarbeitsfirma einen Arbeitnehmer auf belgischem Hoheitsgebiet.
In Belgien ist die Leiharbeit auf regionaler Ebene streng reguliert. Eine der ersten Fragen wird daher sein, ob die portugiesische Leiharbeitsagentur berechtigt ist, in der betreffenden belgischen Region Leiharbeitstätigkeiten auszuüben. Dies kann eine zusätzliche Genehmigung oder die Gleichwertigkeit der im Niederlassungsmitgliedstaat erworbenen Genehmigung und Finanzgarantie erfordern.
Welche Arbeitsbedingungen gelten?
Artikel 3 Absatz 1b der Richtlinie 96/71/EG enthält eine weitere wichtige Regelung.
Die Mitgliedstaaten müssen sicherstellen, dass Leiharbeitsunternehmen, die Arbeitnehmer gemäß Artikel 1 Absatz 3 Buchstabe c entsenden, diesen die gemäß Artikel 5 der Richtlinie 2008/104/EG geltenden Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen garantieren.
Artikel 5 legt den Grundsatz der Gleichbehandlung fest: Während des Einsatzes müssen die grundlegenden Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen des Leiharbeitnehmers – vorbehaltlich der zulässigen Ausnahmen – mindestens denen entsprechen, die gelten würden, wenn dieser Arbeitnehmer direkt vom entleihenden Unternehmen für denselben Arbeitsplatz eingestellt worden wäre.
Diese Unterscheidung ist in unserem Beispiel von Bedeutung.
Bleibt der Arbeitnehmer während seiner vorübergehenden Tätigkeit in Belgien unter der Kontrolle und Weisungsbefugnis des französischen Unternehmens, so bleibt das maßgebliche entleihende Unternehmen das in Belgien tätige französische Unternehmen.
Bei der Analyse sollte daher nicht einfach auf den Tarifvertrag zurückgegriffen werden, der für einen belgischen Auftraggeber gilt, in dessen Räumlichkeiten die Arbeit zufällig verrichtet wird.
Die Frage ist vielmehr, welche Bedingungen für einen vergleichbaren Arbeitnehmer gelten würden, der vom französischen Entleiher eingestellt wurde, um dieselbe Tätigkeit in Belgien auszuüben, unter Berücksichtigung der für diese Beschäftigungssituation geltenden belgischen zwingenden Vorschriften.
Die Richtlinie verstärkt diesen Mechanismus, indem sie das entleihende Unternehmen verpflichtet, der TWA Informationen über die relevanten Arbeitsbedingungen und die Vergütung zur Verfügung zu stellen.
2. Der Arbeitnehmer arbeitet unter der Kontrolle und Weisungsbefugnis des belgischen Auftraggebers des französischen Entleihers
Eine wesentlich problematischere Situation ergibt sich, wenn der französische Entleiher keine Weisungs- und Kontrollbefugnis behält.
Nehmen wir stattdessen an, dass er den portugiesischen Leiharbeitnehmer an seinen belgischen Auftraggeber entsendet und der Arbeitnehmer den Auftrag unter der Kontrolle und Weisung dieses belgischen Unternehmens ausführt.
Die rechtliche Struktur hat sich nun grundlegend geändert.
Die portugiesische Leiharbeitsagentur hat den Arbeitnehmer an den französischen Entleiher vermittelt, während der französische Entleiher denselben Arbeitnehmer faktisch einem anderen Unternehmen in Belgien zur Verfügung gestellt hat.
Dadurch entsteht ein Szenario, das als „doppelte Überlassung“ bezeichnet werden kann.
Dieses Szenario wirft sofort die Frage auf: Ist das französische Entnehmerunternehmen rechtlich berechtigt, den Arbeitnehmer einem anderen Unternehmen in Belgien zur Verfügung zu stellen? Dies ist jedoch nur die erste Frage, die durch eine solche „Doppelvermittlung“ aufgeworfen wird; ihre weiterreichenden Konsequenzen können erheblich komplexer sein.
Für die ursprüngliche TWA bedeutet die Tatsache, dass ihr vertraglicher Entleiher die zweite Vereinbarung eigenständig getroffen hat, nicht, dass die Konsequenzen einfach ignoriert werden können.
Vergessen Sie die A1-Bescheinigung nicht
Hinzu kommt noch eine separate sozialversicherungsrechtliche Dimension.
In Erwägungsgrund 14 der Richtlinie 2018/957 wird ausdrücklich bestätigt, dass die Richtlinie die Anwendung der Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 und Nr. 987/2009 zur Koordinierung der sozialen Sicherheit unberührt lässt.
Die Einhaltung der Richtlinie 96/71/EG und die Koordinierung der sozialen Sicherheit sind daher getrennte Rechtsfragen.
Wird ein Leiharbeitnehmer, für den im Rahmen einer bestehenden grenzüberschreitenden Vereinbarung eine A1-Bescheinigung vorliegt, anschließend vom entleihenden Unternehmen in einen anderen Mitgliedstaat entsandt, sollte die TWA nicht einfach davon ausgehen, dass die bestehende A1-Bescheinigung automatisch auch für die neue Situation gilt.
Situationen, die eine „doppelte Überlassung“ beinhalten, erfordern besondere Aufmerksamkeit.
Schlussfolgerung
Die Weiterentsendung eines Leiharbeitnehmers durch das entleihende Unternehmen in einen anderen Mitgliedstaat schafft eine spezifische Rechtslage, die nicht übersehen werden sollte.
Artikel 1 Absatz 3 Buchstabe c bildet den Ausgangspunkt: Es wird davon ausgegangen, dass die Leiharbeitsagentur die Entsendung vornimmt, auch wenn die Entscheidung über die Weiterentsendung beim entleihenden Unternehmen liegt.
Von dort aus muss die Regelung aus mehreren miteinander verbundenen Perspektiven betrachtet werden, darunter die geltenden behördlichen Anforderungen, die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen, die Anforderungen an die Leiharbeit sowie die Koordinierung der sozialen Sicherheit.
