article by
Tanel Feldman
Senior Partner at Immigration Law Associates
EU Labour and Employment Law-Immigration Partner
CORPORATE MIGRATION CENTER
Experte für Arbeitsmobilität innerhalb der EU, mit besonderem Schwerpunkt auf der Entsendung von Arbeitnehmern
Zeitarbeitsfirmen, die neue Märkte erschließen, greifen manchmal auf Vermittler zurück, um potenzielle Kunden zu identifizieren und zu vermitteln. Diese Vorgehensweise mag auf den ersten Blick unkompliziert erscheinen. Komplizierter wird es jedoch, wenn der Vermittler nicht nur das eigentliche entleihende Unternehmen vermittelt, sondern selbst als „Entleiher“ in die Vertragskette eintritt.
Die in den Verträgen verwendete Terminologie ist nicht entscheidend. Was zählt, ist die vertragliche Struktur und letztlich das, was in der Praxis geschieht.
Wenn der Vermittler Teil der Überlassungskette wird
Nehmen wir eine in Portugal ansässige Leiharbeitsagentur als Beispiel. Ein Vermittler stellt einen in den Niederlanden ansässigen Kunden vor, der Leiharbeitnehmer benötigt.
Anstatt lediglich als Handelsvertreter zu agieren, besteht der Vermittler aus eigenen Gründen darauf, den Vertrag mit der portugiesischen Leiharbeitsagentur als „Entleiher“ abzuschließen. Der Vermittler schließt dann einen weiteren Vertrag ab, auf dessen Grundlage dieselben Arbeitnehmer dem tatsächlichen niederländischen Entleiher zur Verfügung gestellt werden.
Die ersten Fragen sind daher praktischer Natur: Was macht der Vermittler eigentlich? Setzt er die Arbeitnehmer tatsächlich ein? Wer übt Weisungs- und Kontrollbefugnisse über sie aus? Vermittelt der Vermittler die Arbeitnehmer selbst an den Endnutzer? Und wenn ja, ist er nach dem anwendbaren nationalen Recht rechtlich dazu berechtigt?
Die Bezeichnung eines Unternehmens als „Vermittler“, „Auftragnehmer“ oder „Entleiher“ kann diese Analyse nicht ersetzen.
Die doppelte Überlassung ist nach EU-Recht zulässig
Eine ähnliche Situation kann auch ohne Vermittler eintreten.
Eine in Portugal ansässige Leiharbeitsagentur überlässt einen Arbeitnehmer an ein in Belgien ansässiges Entleiherunternehmen. Der belgische Entleiher entsendet diesen Arbeitnehmer anschließend nach Schweden, wo der Arbeitnehmer für ein anderes Unternehmen und unter dessen Weisung und Kontrolle tätig ist.
Eine solche Kette ist im EU-Entsenderecht ausdrücklich vorgesehen.
Artikel 1 Absatz 3 Buchstabe c der Richtlinie 96/71/EG, geändert durch die Richtlinie 2018/957, regelt ausdrücklich den Fall, in dem ein von einem Leiharbeitsunternehmen an ein entleihendes Unternehmen überlassener Arbeitnehmer anschließend im Rahmen einer grenzüberschreitenden Dienstleistungserbringung (einschließlich der Überlassung) durch dieses entleihende Unternehmen in einem anderen Mitgliedstaat Tätigkeiten ausübt.
Im Sinne der Entsenderichtlinie gilt der Arbeitnehmer als von dem Leiharbeitsunternehmen, mit dem das Arbeitsverhältnis besteht, in diesen Mitgliedstaat entsandt. Das Leiharbeitsunternehmen bleibt für die Einhaltung der einschlägigen Bestimmungen der Richtlinie 96/71/EG und der Richtlinie 2014/67/EU verantwortlich. Das entleihende Unternehmen muss das Leiharbeitsunternehmen rechtzeitig vor Beginn der Arbeit informieren.
Ob die jeweilige Überlassungsvereinbarung an sich zulässig ist, muss jedoch anhand des nationalen Rechts geprüft werden, das in dem Mitgliedstaat gilt, in dessen Hoheitsgebiet die Arbeit ausgeführt wird. Im Allgemeinen regeln oder beschränken die Mitgliedstaaten die Überlassung von Arbeitnehmern, einschließlich der Frage, wer als Verleiher von Zeitarbeitskräften auftreten darf.
Doppelte Überlassung und die geltenden Sozialversicherungsvorschriften
Die Tatsache, dass eine Kette aus arbeitsrechtlicher Sicht zulässig sein mag, bedeutet nicht, dass die ursprüngliche Sozialversicherungssituation automatisch fortbesteht.
Artikel 12 Absatz 1 der Verordnung 883/2004 erlaubt es unter bestimmten Voraussetzungen, dass ein vorübergehend in einen anderen Mitgliedstaat entsandter Arbeitnehmer weiterhin den Sozialversicherungsvorschriften des Mitgliedstaats unterliegt, in dem der entsendende Arbeitgeber gewöhnlich seine Tätigkeiten ausübt.
Der EU-Leitfaden zur anwendbaren Rechtsvorschrift nennt jedoch ausdrücklich Situationen, in denen die Entsendungsbestimmungen des Artikels 12 nicht gelten können. Dazu gehören Fälle, in denen das Unternehmen, zu dem der Arbeitnehmer entsandt wurde, diesen Arbeitnehmer einem anderen Unternehmen im selben Mitgliedstaat zur Verfügung stellt, sowie Fälle, in denen es den Arbeitnehmer einem Unternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat zur Verfügung stellt.
Der Leitfaden begründet diese Position unter anderem mit der Komplexität solcher Beziehungen und dem Fehlen einer ausreichenden Garantie dafür, dass das für die Entsendungsausnahme erforderliche direkte Verhältnis weiterhin besteht.
Diese Unterscheidung ist besonders wichtig.
Im portugiesisch-niederländischen Beispiel wirft die vertragliche Einbindung des Vermittlers als erster „Entleiher“ die Frage auf, ob tatsächlich eine weitere Überlassung der Arbeitnehmer vorliegt und folglich die portugiesische Sozialversicherung gemäß Artikel 12 Absatz 1 weiterhin Anwendung finden kann.
Die gleiche Frage stellt sich noch deutlicher, wenn die portugiesische Leiharbeitsagentur den Arbeitnehmer an den belgischen Entleiher vermietet und das belgische Unternehmen den Arbeitnehmer anschließend einem anderen Unternehmen in Schweden zur Verfügung stellt.
Ausgangspunkt gemäß der Verordnung 883/2004 ist, dass ein Arbeitnehmer grundsätzlich den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats unterliegt, in dem die Tätigkeit tatsächlich ausgeübt wird. Artikel 12 stellt eine Ausnahme dar, die es ermöglicht, dass die Rechtsvorschriften des Entsendestaats weiterhin gelten, sofern deren Voraussetzungen erfüllt sind.
Sobald sich die tatsächliche Struktur durch eine weitere Überlassung des Arbeitnehmers ändert, kann daher nicht einfach davon ausgegangen werden, dass eine ursprünglich auf der Grundlage von Artikel 12 ausgestellte A1-Bescheinigung weiterhin die Situation des Arbeitnehmers widerspiegelt.
Die A1-Bescheinigung muss der tatsächlichen Situation entsprechen
Verträge sind wichtig, doch darf sich die sozialversicherungsrechtliche Prüfung nicht auf deren Wortlaut beschränken.
Weicht die tatsächliche Arbeitssituation von der in den Vertragsunterlagen beschriebenen ab, muss die zuständige Trägerstelle die tatsächliche Situation des Arbeitnehmers berücksichtigen. Wurde bereits eine A1-Bescheinigung ausgestellt und stellt sich heraus, dass die tatsächliche Arbeitssituation von derjenigen abweicht, auf der die Bescheinigung beruhte, muss die Trägerstelle möglicherweise die Gründe für die Ausstellung überprüfen und die Bescheinigung gegebenenfalls widerrufen.
Dies bedeutet nicht, dass jede Situation einer doppelten Entsendung automatisch zu demselben sozialversicherungsrechtlichen Ergebnis führt.
Die anzuwendenden Rechtsvorschriften müssen gemäß der Verordnung 883/2004 auf der Grundlage der konkreten Umstände ermittelt werden.
Es darf nicht dazu kommen, dass die Frage der Sozialversicherung einfach deshalb außer Acht gelassen wird, weil die zugrunde liegende Entsendungsvereinbarung aus arbeitsrechtlicher Sicht rechtmäßig ist.
Vor Vertragsunterzeichnung
Ist zwischen der Leiharbeitsagentur und dem tatsächlichen Entleiher ein Vermittler geschaltet, sollte die Leiharbeitsagentur die tatsächliche Rolle des Vermittlers klären und eine Vertragsgestaltung ablehnen, die nicht dem tatsächlichen Verhältnis entspricht, oder sich zumindest der damit verbundenen Risiken voll bewusst sein.
Anders verhält es sich bei einer nachträglichen Überlassung durch einen tatsächlichen Entleiher: Diese ist zum Zeitpunkt des Abschlusses des ursprünglichen Vertrags möglicherweise nicht bekannt oder vorhersehbar. Der Vertrag zwischen dem Leiharbeitsunternehmen und dem Entleiher sollte daher den Entleiher verpflichten, das Leiharbeitsunternehmen zu informieren, bevor er den Arbeitnehmer einem anderen Unternehmen zur Verfügung stellt, und eine vertragliche Haftung einschließlich des damit verbundenen Schadenersatzes vorsehen, falls diese Verpflichtung verletzt wird.
Die beiden rechtlichen Analysen müssen daher getrennt voneinander durchgeführt werden. Aus Sicht der Richtlinie 96/71/EG geht es um den für die Entsendung geltenden arbeitsrechtlichen Rahmen, einschließlich der besonderen Vorschriften für Leiharbeitnehmer und die anschließende Überlassung. Aus Sicht der Verordnung 883/2004 stellt sich die gesonderte Frage, welche Sozialversicherungsvorschriften gelten.
Eine Kette von Überlassungen kann daher nach den geltenden arbeitsrechtlichen Vorschriften zulässig sein, während dieselbe Struktur die Berufung auf Artikel 12 Absatz 1 der Verordnung 883/2004 zur Beibehaltung der Sozialversicherungsvorschriften des Entsendestaats ausschließen kann.
