article by
Tanel Feldman
Senior Partner at Immigration Law Associates
EU Labour and Employment Law-Immigration Partner
CORPORATE MIGRATION CENTER
Experte für Arbeitsmobilität innerhalb der EU, mit besonderem Schwerpunkt auf der Entsendung von Arbeitnehmern
Ein Drittstaatsangehöriger, der rechtmäßig bei einer Zeitarbeitsagentur in einem EU-Mitgliedstaat beschäftigt ist, kann grundsätzlich vorübergehend an ein entleihendes Unternehmen in einem anderen Mitgliedstaat entsandt werden.
Eine rechtmäßige Beschäftigung im Entsendeland ist jedoch nur der Ausgangspunkt. Vor der Annahme des Einsatzes muss die Agentur prüfen, wie der Vander-Elst-Grundsatz angewendet wird, ob der Entleiher rechtmäßig auf Leiharbeit zurückgreifen darf, wie lange der Einsatz dauern darf, welche Arbeitsbedingungen gewährleistet sein müssen und ob eine Besteuerung im Aufnahmeland anfallen kann.
Werden diese Fragen nicht geprüft, kann dies schwerwiegende Folgen für den Arbeitnehmer, das Leiharbeitsunternehmen und das entleihende Unternehmen haben – von der Unterbrechung des Einsatzes und der Feststellung einer rechtswidrigen Beschäftigung bis hin zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem entleihenden Unternehmen nach nationalem Recht sowie zu verwaltungs- oder strafrechtlichen Sanktionen.
1. Wie wendet der Aufnahmestaat den Vander-Elst-Grundsatz an?
Nach dem Vander-Elst-Prinzip darf ein Aufnahmemitgliedstaat von einem Drittstaatsangehörigen, der rechtmäßig bei einem in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Dienstleister beschäftigt ist und im Rahmen einer echten Dienstleistungserbringung vorübergehend entsandt wird, nicht systematisch eine gesonderte Arbeitserlaubnis verlangen.
Der Gerichtshof hat bestätigt, dass die grenzüberschreitende Überlassung von Arbeitnehmern ebenfalls eine durch die Dienstleistungsfreiheit geschützte Dienstleistung darstellt. Die bloße Tatsache, dass ein Arbeitnehmer an ein entleihendes Unternehmen überlassen wird, rechtfertigt daher keine automatische Arbeitserlaubnispflicht.
Vor der Annahme eines Einsatzes ist zu beachten, dass sich der Vander-Elst-Grundsatz unmittelbar aus dem EU-Recht in der Auslegung durch den Gerichtshof ableitet. In der Praxis muss die Rechtslage im Aufnahmemitgliedstaat jedoch auf zwei unterschiedlichen Ebenen geprüft werden:
- Nationales Recht: Spiegelt die Gesetzgebung des Aufnahmelandes den Vander-Elst-Grundsatz vollständig wider oder sieht sie abweichende Regelungen vor, einschließlich Situationen, in denen der Grundsatz nach 90 Tagen innerhalb eines Zeitraums von 180 Tagen nicht mehr anerkannt wird?
- Nationale Praxis: Selbst wenn die nationale Gesetzgebung das EU-Recht widerspiegelt: Wenden die zuständigen Behörden und nationalen Gerichte den Vander-Elst-Grundsatz in der Praxis unterschiedlich an, insbesondere im Zusammenhang mit der grenzüberschreitenden Entsendung von Drittstaatsangehörigen?
Diese beiden Ebenen stimmen nicht immer überein. Die nationale Gesetzgebung kann das EU-Recht korrekt widerspiegeln, während die Behörden eine restriktivere Auslegung anwenden.
Zu prüfen ist: ob und unter welchen genauen Bedingungen der Vander-Elst-Grundsatz im Aufnahmemitgliedstaat während der ersten 90 Tage innerhalb eines Zeitraums von 180 Tagen und danach anerkannt und angewendet wird.
2. Darf das entleihende Unternehmen Leiharbeit rechtmäßig für den angegebenen Zweck einsetzen?
Leiharbeit ist nicht zwangsläufig für jeden Zweck zulässig.
Der Aufnahmemitgliedstaat lässt sie möglicherweise nur in bestimmten Situationen zu, beispielsweise:
- Ersatz eines Arbeitnehmers;
- Bewältigung eines vorübergehenden Arbeitsanstiegs;
- zur Ausführung außergewöhnlicher oder klar definierter Arbeiten; oder
- die Einstellung eines Arbeitnehmers im Hinblick auf eine Festanstellung.
Belgien liefert hierfür ein anschauliches Beispiel. Die dortigen Vorschriften unterscheiden zwischen mehreren zulässigen Gründen und sehen für jeden einzelnen spezifische Verfahren und Fristen vor. Das entleihende Unternehmen benötigt unter Umständen die vorherige Zustimmung der Arbeitnehmervertreter, ist möglicherweise zu bestimmten Meldungen verpflichtet und unterliegt möglicherweise einer zeitlichen Begrenzung hinsichtlich der Dauer, für die es Leiharbeit aus dem angegebenen Grund in Anspruch nehmen darf.
Diese Frage kann auch Auswirkungen auf die Anwendbarkeit des Vander-Elst-Prinzips haben. Die Behörden des Aufnahmelandes sind berechtigt, zu überprüfen, ob die Dienstleistungsfreiheit nicht für einen anderen Zweck als den von der Leiharbeitsagentur angegebenen echten vorübergehenden Einsatz genutzt wird.
Verfolgt der Einsatz keinen rechtlich anerkannten vorübergehenden Zweck oder weist er keinen echten vorübergehenden Charakter auf, können die Behörden zu dem Schluss kommen, dass die Vereinbarung in Wirklichkeit darauf abzielt, dem Arbeitnehmer Zugang zum Arbeitsmarkt des Aufnahmelandes zu verschaffen.
Zu prüfen ist: ob der Grund für den Einsatz von Leiharbeit nach dem Recht des Aufnahmelandes zulässig ist und ob der Entleiher alle damit verbundenen Verfahrensvorschriften erfüllt hat.
3. Wie lange darf derselbe Arbeitnehmer bei demselben Entleiher eingesetzt bleiben?
Hier sind zwei unterschiedliche Fragen zu unterscheiden. Die geschäftliche Vereinbarung zwischen der Leiharbeitsagentur und dem entleihenden Unternehmen kann mehrere Jahre lang in Kraft bleiben. Dies bedeutet jedoch nicht, dass derselbe Arbeitnehmer während der gesamten Laufzeit dieser Vereinbarung bei diesem Entleiher eingesetzt bleiben darf.
Die Richtlinie 2008/104 verpflichtet die Mitgliedstaaten, Missbrauch zu verhindern, insbesondere aufeinanderfolgende Entsendungen, die darauf abzielen, den Leiharbeitnehmern gewährten Schutz zu umgehen. Die Richtlinie legt keine einheitliche EU-Höchstgrenze fest, was bedeutet, dass die geltenden Grenzen anhand der Rechtsvorschriften und Tarifverträge des Aufnahmelandes ermittelt werden müssen.
Je nach Einsatzland und dem Grund für den Einsatz von Leiharbeit kann das nationale Recht die maximale Dauer des Einsatzes sowie die Bedingungen regeln, unter denen dieser verlängert, wiederholt oder fortgesetzt werden darf.
Der Gerichtshof hat zudem entschieden, dass aufeinanderfolgende Einsätze einen Missbrauch darstellen können, wenn derselbe Arbeitnehmer länger in derselben Tätigkeit verbleibt, als dies vernünftigerweise als vorübergehend angesehen werden kann, und es keine objektive Erklärung für den wiederholten Einsatz von Leiharbeitsverhältnissen gibt.
Zu prüfen ist: die für den Einsatz dieses einzelnen Arbeitnehmers bei demselben Entleihunternehmen geltende Höchstdauer, einschließlich früherer und aufeinanderfolgender Einsätze.
4. Welche Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen müssen gewährleistet sein?
Für entsandte Arbeitnehmer gilt grundsätzlich die Anwendung der vom Aufnahmemitgliedstaat festgelegten zwingenden Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen gemäß der Entsenderichtlinie, einschließlich insbesondere des Grundsatzes „gleicher Lohn für gleiche Arbeit“.
Wird der entsandte Arbeitnehmer von einem Leiharbeitsunternehmen zur Verfügung gestellt, fügt die Richtlinie 2008/104 eine weitere Anforderung hinzu: den Grundsatz der Gleichbehandlung.
Gemäß der Richtlinie 2008/104 müssen ihre grundlegenden Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen für die Dauer des Einsatzes mindestens denen entsprechen, die gegolten hätten, wenn das entleihende Unternehmen sie direkt für die Ausübung derselben Tätigkeit eingestellt hätte.
Der Vergleich umfasst insbesondere:
- Arbeitszeit;
- Überstunden;
- Pausen und Ruhezeiten;
- Nachtarbeit;
- Urlaub und gesetzliche Feiertage; sowie
- Entlohnung.
Die entsprechenden Bedingungen können sich aus Gesetzen, Tarifverträgen, Verwaltungsvorschriften oder anderen verbindlichen Regelungen ergeben, die im entleihenden Unternehmen gelten. Daher können auch betriebliche Vereinbarungen relevant sein.
Das Entleihunternehmen ist verpflichtet, der Leiharbeitsagentur die einschlägigen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen mitzuteilen. Die Agentur sollte dennoch sicherstellen, dass die erhaltenen Informationen vollständig und ausreichend sind, um festzustellen, was dem Arbeitnehmer garantiert werden muss.
Die Rechtsvorschriften des Aufnahmelandes oder ein anwendbarer Tarifvertrag können eine rechtmäßige Abweichung vom Gleichbehandlungsgrundsatz vorsehen. Eine solche Abweichung muss vor der Annahme des Einsatzes ermittelt und bewertet werden.
Zu überprüfen sind: die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen, die für dieselbe Tätigkeit innerhalb des entleihenden Unternehmens gelten, sofern keine rechtmäßige Abweichung nach dem Recht des Aufnahmelandes oder einem geltenden Tarifvertrag vorliegt.
5. Wendet das Gastland das Konzept des wirtschaftlichen Arbeitgebers an?
Die kurze Dauer eines Einsatzes schließt eine Einkommensteuerpflicht im Gastland nicht automatisch aus.
Gemäß der in bilateralen Steuerabkommen üblicherweise enthaltenen 183-Tage-Regelung können Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit nur dann im Wohnsitzland des Arbeitnehmers steuerpflichtig bleiben, wenn alle relevanten Voraussetzungen des Abkommens erfüllt sind.
Bei der Leiharbeit stellt sich häufig die entscheidende Frage, ob das Entsendeland das Konzept des wirtschaftlichen Arbeitgebers anwendet.
Die Leiharbeitsagentur bleibt der formelle Arbeitgeber und zahlt das Gehalt des Arbeitnehmers. Bei der Leiharbeit leitet und überwacht jedoch in der Regel das entleihende Unternehmen die Arbeit und profitiert von deren Ergebnissen. Je nach der Vorgehensweise des Gastlandes können diese Merkmale zusammen mit der Art und Weise, wie die Arbeitskosten weiterverrechnet werden, dazu führen, dass das entleihende Unternehmen als wirtschaftlicher Arbeitgeber angesehen wird.
Wendet das Gastland das Konzept des wirtschaftlichen Arbeitgebers an, sind möglicherweise eine oder mehrere der für die 183-Tage-Ausnahme erforderlichen Voraussetzungen nicht mehr erfüllt. Dann können sich ab Beginn des Einsatzes Steuer- und Lohnabrechnungspflichten im Gastland ergeben, selbst wenn der Arbeitnehmer weniger als 183 Tage dort verbringt.
Zu prüfen ist: ob und wie das Konzept des wirtschaftlichen Arbeitgebers im Gastland gilt und was dies für die Steuer- und Sozialversicherungspflichten ab Beginn des Einsatzes bedeutet.
Fünf Überprüfungen vor der Annahme des Einsatzes
Bevor ein Drittstaatsangehöriger an ein entleihendes Unternehmen in einem anderen Mitgliedstaat entsandt wird, sollte die Leiharbeitsagentur prüfen:
ob und unter welchen Bedingungen der Vander-Elst-Grundsatz während der ersten 90 Tage eines Zeitraums von 180 Tagen und danach gilt;
- ob das entleihende Unternehmen Leiharbeit für den angegebenen Zweck rechtmäßig in Anspruch nehmen darf;
- die maximal zulässige Dauer des Einsatzes des einzelnen Arbeitnehmers bei diesem Entleiher;
- die gemäß dem Gleichbehandlungsgrundsatz geltenden Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen; und
- ob und wie das Konzept des wirtschaftlichen Arbeitgebers im Aufnahmeland gilt.
Sollte einer dieser Punkte unklar sein, sollte dies vor der Annahme des Einsatzes geklärt werden.
