article by
Tanel Feldman
Senior Partner at Immigration Law Associates
EU Labour and Employment Law-Immigration Partner
CORPORATE MIGRATION CENTER
Experte für Arbeitsmobilität innerhalb der EU, mit besonderem Schwerpunkt auf der Entsendung von Arbeitnehmern
Die grenzüberschreitende Überlassung von Arbeitskräften unterliegt mehreren Ebenen des EU-Rechts und des nationalen Rechts. Auf EU-Ebene regelt die Richtlinie 96/71/EG, geändert durch die Richtlinie 2018/957/EU, die Entsendung von Arbeitnehmern, während die Richtlinie 2008/104/EG den Rahmen für die Gleichbehandlung bei der Leiharbeit festlegt. Beide Rahmenwerke werden durch nationale Rechtsvorschriften umgesetzt.
Das nationale Recht bleibt für Fragen wie Genehmigungen, Registrierung, Tarifverträge, Haftung und Durchsetzung maßgeblich. Unternehmen, die Arbeitnehmer grenzüberschreitend entsenden, müssen daher diese Vorschriften gemeinsam berücksichtigen.
Entsendung gemäß der Entsenderichtlinie
Artikel 1 Absatz 3 Buchstabe c der Richtlinie 96/71 findet Anwendung, wenn ein Leiharbeitsunternehmen oder eine Vermittlungsagentur einen Arbeitnehmer an ein in einem anderen Mitgliedstaat ansässiges oder tätiges Entleihunternehmen überlässt, sofern das Arbeitsverhältnis zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer während der Entsendung fortbesteht.
Die Richtlinie regelt auch Weiterentsendungen. Ein Arbeitnehmer kann an ein entleihendes Unternehmen in einem Mitgliedstaat überlassen und anschließend von diesem entleihenden Unternehmen zur vorübergehenden Arbeit in einen anderen Mitgliedstaat entsandt werden. Der Arbeitnehmer gilt als von dem Leiharbeitsunternehmen oder der Vermittlungsagentur, mit dem bzw. der das Arbeitsverhältnis besteht, in den letztgenannten Mitgliedstaat entsandt.
Das entleihende Unternehmen muss das entsendende Unternehmen vor Beginn der Arbeit über die Weiterentsendung informieren. Das entsendende Unternehmen bleibt für die Einhaltung der Entsenderichtlinie und der Richtlinie 2014/67/EU verantwortlich.
Leiharbeitsagenturen, Leiharbeitsunternehmen und Vermittlungsagenturen
Die Richtlinie 96/71 verwendet die Begriffe „Leiharbeitsunternehmen“ und „Vermittlungsagentur“. Die Richtlinie 2008/104 verwendet den Begriff „Leiharbeitsagentur“ und definiert diese als ein Unternehmen, das Arbeitsverträge oder Arbeitsverhältnisse mit Arbeitnehmern abschließt, um sie vorübergehend an entleihende Unternehmen zu überlassen, wo sie unter der Aufsicht und Weisung der Entleiher arbeiten.
Trotz der unterschiedlichen Terminologie können diese Begriffe dieselbe Tätigkeit abdecken: Ein Unternehmen beschäftigt Arbeitnehmer und überlässt sie vorübergehend einem entleihenden Unternehmen, das ihre Arbeit beaufsichtigt und leitet.
Eine herkömmliche Personalvermittlungs- oder Arbeitsvermittlungsagentur kann Kandidaten lediglich einem Arbeitgeber vorstellen. Wenn sie die Arbeitnehmer nicht beschäftigt und sie keinem entleihenden Unternehmen überlässt, handelt es sich nicht um eine Leiharbeitsagentur im Sinne der Richtlinie 2008/104, und sie kann diese Arbeitnehmer nicht gemäß Artikel 1 Absatz 3 Buchstabe c der Richtlinie 96/71 entsenden.
Genehmigungs- und Registrierungsanforderungen des Aufnahmestaats
Das EU-Recht sieht keine einheitliche europäische Lizenz vor, die es einem Unternehmen erlaubt, Arbeitnehmer in der gesamten Europäischen Union zur Verfügung zu stellen.
Der Aufnahmemitgliedstaat kann Vorschriften für die Überlassung von Arbeitnehmern erlassen, einschließlich Registrierungs- oder Genehmigungsanforderungen, sofern diese Anforderungen mit dem EU-Recht vereinbar sind. Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe d der Richtlinie 96/71 zählt die Bedingungen für die Überlassung von Arbeitnehmern, insbesondere durch Leiharbeitsunternehmen, zu den vom Aufnahmemitgliedstaat geregelten Angelegenheiten.
Beispielsweise kann eine in Portugal zugelassene Leiharbeitsagentur, die Arbeitnehmer in einem anderen Mitgliedstaat entsenden möchte, mit ganz anderen Anforderungen konfrontiert sein. In Österreich muss sie das Verfahren durchlaufen, damit ihre portugiesische Zulassung für die grenzüberschreitende Entsendung von Arbeitnehmern anerkannt wird. In Belgien ist eine zusätzliche Genehmigung erforderlich, wobei das anzuwendende Verfahren von der jeweiligen Region abhängt. In Schweden ist keine zusätzliche Genehmigung oder entsprechende Registrierung erforderlich, damit die ausländische Agentur zur Entsendung von Arbeitnehmern berechtigt ist, obwohl andere Registrierungs- und Compliance-Verpflichtungen gelten können.
Welche Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen gelten für grenzüberschreitend entsandte Arbeitnehmer?
Die Stellung von grenzüberschreitend entsandten Arbeitnehmern ist in Artikel 3 Absatz 1b der Richtlinie 96/71 ausdrücklich geregelt. Der Aufnahmemitgliedstaat muss von der ausländischen Leiharbeitsagentur verlangen, dass sie die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen gewährleistet, die gemäß Artikel 5 der Richtlinie 2008/104 für Arbeitnehmer gelten, die von in diesem Mitgliedstaat ansässigen Leiharbeitsagenturen entsandt werden.
Artikel 5 der Richtlinie 2008/104 ist in Verbindung mit Artikel 3 dieser Richtlinie zu lesen. Für die Dauer des Einsatzes müssen die grundlegenden Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen des Leiharbeitnehmers grundsätzlich mindestens denen entsprechen, die gelten würden, wenn der Arbeitnehmer direkt vom entleihenden Unternehmen für dieselbe Tätigkeit eingestellt worden wäre.
Die vom Vergleich erfassten grundlegenden Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen betreffen:
die Dauer der Arbeitszeit;
- Überstunden;
- Pausen;
- Ruhezeiten;
- Nachtarbeit;
- Urlaub und gesetzliche Feiertage; sowie
- Entlohnung.
Diese Bedingungen sind auf der Grundlage der im Entleiherunternehmen geltenden Gesetze, Verordnungen, Verwaltungsvorschriften, Tarifverträge und sonstigen verbindlichen Bestimmungen von allgemeiner Geltung zu ermitteln. Ein im Entleiherunternehmen geltender betrieblicher Tarifvertrag kann daher bei der Festlegung der Bedingungen, die für einen direkt eingestellten Arbeitnehmer gegolten hätten, von Bedeutung sein.
Der Gerichtshof hat den Grundsatz der Gleichbehandlung so ausgelegt, dass er erstens die Ermittlung der Bedingungen erfordert, die gelten würden, wenn der Arbeitnehmer für dieselbe Tätigkeit direkt vom entleihenden Unternehmen eingestellt worden wäre, und zweitens einen Vergleich mit den Bedingungen, die dem Leiharbeitnehmer gewährt werden.
Artikel 3 Absatz 9 der Richtlinie 96/71 erlaubt es dem Aufnahmemitgliedstaat, von ausländischen Leiharbeitsunternehmen zu verlangen, dass sie zusätzlich zu den sich aus Artikel 3 Absatz 1b ergebenden Bedingungen weitere Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen gewährleisten, die für Leiharbeitnehmer in diesem Mitgliedstaat gelten.
Sind leistungsbezogene Prämien davon erfasst?
Ein leistungsabhängiger Bonus kann unter die Gleichbehandlungsvorschrift fallen, wenn er Teil des Entgelts ist und einem direkt vom Entleiher für dieselbe Tätigkeit eingestellten Arbeitnehmer ebenfalls zugestanden hätte.
Erhalten beispielsweise direkt vom Entleiher eingestellte Lagerarbeiter einen monatlichen Produktivitätsbonus auf der Grundlage der individuellen Leistung, sollte ein Leiharbeitnehmer, der die gleiche Arbeit verrichtet, nicht allein deshalb ausgeschlossen werden, weil der formelle Arbeitgeber die Leiharbeitsagentur ist. Es können jedoch dieselben objektiven Anspruchsvoraussetzungen angewendet werden, und der Betrag kann anteilig berechnet werden, sofern dies durch die Dauer des Einsatzes gerechtfertigt ist.
Anders kann es sein, wenn eine Zahlung tatsächlich von Bedingungen abhängt, die der Leiharbeitnehmer nicht erfüllt, wie beispielsweise die Teilnahme an einem langfristigen Anreizprogramm, das an eine Mindestbeschäftigungsdauer geknüpft ist. Es sind die Art und der Zweck der Zahlung zu prüfen, anstatt sich auf ihre Bezeichnung zu stützen.
Die Informationspflicht des entleihenden Unternehmens
Artikel 3 Absatz 1b der Richtlinie 96/71 verpflichtet das entleihende Unternehmen, die ausländische Leiharbeitsagentur über die von ihm angewandten Arbeitsbedingungen und die Vergütung zu unterrichten, soweit dies zur Einhaltung des Gleichbehandlungsgebots erforderlich ist.
Der Entleiher muss der Leiharbeitsagentur daher die Informationen zur Verfügung stellen, die erforderlich sind, um die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen zu ermitteln und anzuwenden, die für einen direkt vom Entleiher eingestellten Arbeitnehmer in derselben Tätigkeit gelten würden.
Die Informationspflicht wird dem entleihenden Unternehmen durch die Rechtsvorschriften des Aufnahmemitgliedstaats auferlegt, mit denen die Richtlinie umgesetzt wird. Das Leiharbeitsunternehmen ist jedoch das Unternehmen, das verpflichtet ist, den entsandten Arbeitnehmern die entsprechenden Bedingungen zu gewährleisten.
Wenn der Entleiher keine Informationen bereitstellt, diese verspätet bereitstellt oder falsche oder unvollständige Informationen liefert, kann die Leiharbeitsagentur dennoch mit Ansprüchen auf Lohnausgleich und anderen Folgen der Nichteinhaltung konfrontiert werden. Die Leiharbeitsagentur kann sich daher nicht allein auf etwaige Sanktionen oder Haftungsvorschriften verlassen, die dem Entleiher nach nationalem Recht auferlegt werden.
Die betriebliche Vereinbarung sollte den Entleiher verpflichten, vor Beginn des Einsatzes vollständige und korrekte Informationen bereitzustellen, diese bei jeder Änderung der geltenden Bedingungen zu aktualisieren und die Folgen zu tragen, die durch fehlende, verspätete oder unrichtige Informationen entstehen. Vorbehaltlich des geltenden nationalen Rechts sollte dies Lohnanpassungen, steuerliche Folgen, Verwaltungsstrafen und damit verbundene Verteidigungskosten des Leiharbeitsunternehmens umfassen.
Tarifvertragliche Ausnahmen vom Grundsatz der Lohngleichheit
Die Richtlinie 2008/104 lässt bestimmte Abweichungen vom Grundsatz der Gleichbehandlung zu, diese unterliegen jedoch bestimmten Bedingungen.
Gemäß Artikel 5 Absatz 2 können die Mitgliedstaaten eine Abweichung in Bezug auf die Entlohnung zulassen, wenn Leiharbeitnehmer einen unbefristeten Arbeitsvertrag mit dem Leiharbeitsunternehmen haben und zwischen den Einsätzen weiterhin bezahlt werden.
Artikel 5 Absatz 3 erlaubt es den Mitgliedstaaten zudem, Tarifverträge zuzulassen, die abweichende Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen festlegen, sofern der allgemeine Schutz der Leiharbeitnehmer gewahrt bleibt. Der Gerichtshof hat bestätigt, dass ein Tarifvertrag, der die Vergütung von Leiharbeitnehmern senkt, Ausgleichsvorteile vorsehen muss, die die Auswirkungen dieser Ungleichbehandlung neutralisieren können.
Es ist der rechtliche Rahmen des Aufnahmemitgliedstaats und nicht die Entscheidung der Leiharbeitsagentur im Einzelfall, der bestimmt, ob und unter welchen Bedingungen eine Ausnahmeregelung in Anspruch genommen werden kann. Stützt sich der Aufnahmemitgliedstaat ausdrücklich auf Artikel 5 Absatz 2, ist die Fortzahlung des Entgelts zwischen den Einsätzen eine wesentliche Voraussetzung.
Die Niederlande liefern hierfür ein Beispiel. Nach dem neuen Artikel 8 Waadi gilt grundsätzlich die gleiche oder gleichwertige Behandlung wie bei Arbeitnehmern, die direkt vom entleihenden Unternehmen beschäftigt werden. Das niederländische Recht lässt jedoch Ausnahmen durch den für das entsendende Unternehmen geltenden Tarifvertrag zu, vorbehaltlich der gesetzlich festgelegten Bedingungen und Schutzvorkehrungen. Der geltende Tarifvertrag legt in der Praxis fest, wie diese Ausnahme umgesetzt wird.
Eine gemeinsame Aufgabe zur Einhaltung der Vorschriften
Eine wirksame Einhaltung der Vorschriften erfordert die Zusammenarbeit zwischen dem Leiharbeitsunternehmen und dem entleihenden Unternehmen. Vor Beginn des Einsatzes muss der Entleiher die grundlegenden Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen mitteilen, die für einen direkt eingestellten Arbeitnehmer in derselben Position gelten würden, einschließlich relevanter betrieblicher Tarifverträge und Vergütungsregelungen.
Das Leiharbeitsunternehmen muss diese Informationen nutzen, um die den Arbeitnehmern zustehenden Bedingungen festzulegen und zu gewähren. Die Parteien müssen außerdem etwaige zusätzliche Schutzmaßnahmen ermitteln, die vom Aufnahmemitgliedstaat gemäß Artikel 3 Absatz 9 der Richtlinie 96/71 auferlegt werden.
Die Geschäftsvereinbarung sollte ein detailliertes Informations- und Aktualisierungsverfahren festlegen und die finanziellen Folgen fehlender, verspäteter oder unrichtiger Informationen dem Entleiher auferlegen. Dieser vertragliche Schutz ist wichtig, da Sanktionen oder Haftungsansprüche, die dem Entleiher nach nationalem Recht auferlegt werden, das Leiharbeitsunternehmen nicht zwangsläufig vor Ansprüchen von Arbeitnehmern oder zuständigen Behörden schützen.
